對《反不正當競爭法修訂草案》中“經(jīng)營者”概念的完善建議

2017-03-20 17:06:53  

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    “經(jīng)營者”一詞，貫穿《反不正當競爭法修訂草案》（以下簡稱《草案》）全文，在絕大部分條款中均有出現(xiàn)，構成《草案》中的核心概念?？茖W準確地定義“經(jīng)營者”，事關該法的適用對象范圍大小，對于該法通過以后能否得以順利實施至關重要。下文結合《草案》文本，就“經(jīng)營者”概念可能引發(fā)的爭議及完善建議提出一些個人看法，以供參考。

 

    一、《草案》對于“經(jīng)營者”的界定

 

    《反不正當競爭法修訂草案》（以下簡稱《草案》）第二條第二款規(guī)定：本法所稱不正當競爭行為，是指經(jīng)．營．者．違反前款規(guī)定，以不正當手段從事市場交易，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂競爭秩序的行為。

 

    第三款規(guī)定：本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和其他組織。

 

    《草案》對“經(jīng)營者”所作出的規(guī)定，有如下三個特征：

 

    1．《草案》所調整的不正當競爭行為，其實施主體僅限于經(jīng)營者；

 

    2．在性質上，經(jīng)營者必須是從事商品經(jīng)營或者營利性服務的市場主體；

 

    3．在形式上，經(jīng)營者包括自然人、法人和其他組織三種類別。

 

    二、《草案》對于“經(jīng)營者”的界定可能存在的爭議

 

    （一）《草案》所調整的不正當競爭行為，其實施主體是否僅限于經(jīng)營者

 

    《草案》以不正當競爭行為作為調整對象，但不正當競爭行為的實施主體顯然并不僅僅限于經(jīng)營者范疇，也不僅僅限于從事商品經(jīng)營或者營利性服務的市場主體。例如，《草案》第十條、第二十四條除了規(guī)定經(jīng)營者的法律責任之外，同時還專門規(guī)定了對第三人、國家機關工作人員、律師、注冊會計師等專業(yè)人員侵犯商業(yè)秘密的責任?！恫莅浮穼⒃摲ǖ倪m用范圍，在第二條中限定為經(jīng)營者所采取的不正當競爭行為，同時又將不屬于經(jīng)營者范圍的主體及其實施的不正當競爭行為，納入相關的具體規(guī)定之中，存在前后不一的矛盾之處。

 

    （二）經(jīng)營者三種類型中的“其他組織”范圍不明

 

    《草案》將不正當競爭行為的實施主體限于經(jīng)營者范疇，且經(jīng)營者必須是從事商品經(jīng)營或者營利性服務的自然人、法人和其他組織。從文義理解，此處的其他組織顯然不僅排除了各級政府及其所屬部門，也排除了諸如行業(yè)協(xié)會、強制或非強制性標準制定組織等在內的各種非營利性組織。從現(xiàn)實情況來看，無論是政府及其所屬部門，還是行業(yè)協(xié)會、民間標準組織等非營利組織，通過不正當手段干預競爭的情況時有發(fā)生。將行業(yè)協(xié)會等可能從事不正當競爭活動的非營利性組織，排除在《草案》的適用范圍之外，存在適用范圍過窄之虞。

 

    （三）從事商品經(jīng)營或者營利性服務的公用企業(yè)和其他獨占經(jīng)營者，是否在《草案》調整之列不明確

 

    根據(jù)《草案說明》，“為理順本法與相關法律制度的關系”，《草案》刪除現(xiàn)行法第六條、第七條、第十一條、第十五條有關公用事業(yè)單位排除競爭、行政壟斷、傾銷、串通招投標的規(guī)定，上述條文規(guī)定的行為分別由反壟斷法、招標投標法予以規(guī)制。換言之，按《草案》修訂思路，公．用．事．業(yè)．單．位．所采取的不正當競爭行為將排除在新法的適用范圍以外。但問題是，首先，《草案》刪除了現(xiàn)行法有關公用事業(yè)單位的規(guī)定，然而修訂后的條文正文中完全沒有提及“公用事業(yè)單位”，由此帶來的后果是，公用事業(yè)單位是否適用本法在《草案》中找不到任何法律依據(jù)。其次，現(xiàn)實中我國的公用事業(yè)單位范圍非常大，廣泛包括醫(yī)院、學校、供電、電信、鐵路、城建、城鄉(xiāng)規(guī)劃、工程招投標等部門和行業(yè)等在內，這些單位，很多在性質上兼具公用事業(yè)和商業(yè)經(jīng)營的特征，如不加以明確界定，在法律實施中必然會產生爭議。再次，現(xiàn)行法中提到的“公用企業(yè)和其他獨占經(jīng)營者”，是否排除在新法的適用范圍之外，也應當明確。上述問題如不明確，今后會帶來很多爭議。例如，《電信條例》中有查處反不正當競爭行為的專門條款，工商行政管理局和電信管理部門之間的執(zhí)法權如何劃分？又如，曾因叫停支付寶虛擬銀行卡、二維碼網(wǎng)絡支付業(yè)務而引發(fā)不正當競爭質疑的央行，屬于上述哪一類主體？

 

    三、修改完善建議

 

    1．鑒于《草案》第二條第二款將不正當競爭行為的實施主體僅限于經(jīng)營者一種的做法過于狹窄，建議修改為“本法所稱不正當競爭行為，是指經(jīng)營者及．利．益．相．關．者．違反前款規(guī)定，以不正當手段從事市場交易，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂競爭秩序的行為。

 

    2．增加第二條第四款，在第三款對經(jīng)營者進行界定的基礎上，對“利益相關者”作出概括加列舉式的明確界定。例如：利益相關者，是指與經(jīng)營者之間存在利益關系的第三人，其范圍包括不屬于經(jīng)營者的各類主體，如國家機關工作人員、律師、注冊會計師等專業(yè)人員。

 

    3．公用事業(yè)單位是否屬于《草案》調整范圍，不能僅僅體現(xiàn)在修訂說明之中，而應當在立法正文中予以明確。可考慮在總則部分第二條下增加一款，載明“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者、公用事業(yè)單位排除競爭、行政壟斷、傾銷、串通招投標等不正當競爭行為，分別由反壟斷法、招標投標法等其他法律另行予以規(guī)制?！被蛘呖紤]在《草案》中賦予工商行政管理機關對所有不正當競爭行為的一般管轄權，同時也不排除特定主體、特殊行業(yè)監(jiān)管部門的特別管轄權，從而既實現(xiàn)了統(tǒng)一立法，又兼顧了行業(yè)特殊需要。

 

    4．此外，從內容上來，第十條最后一段“國家機關工作人員，律師、注冊會計師等專業(yè)人員對其在履行職責過程中知悉的商業(yè)秘密應當予以保密”，以及第二十四條最后一段“國家機關工作人員違反本法第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，由任免機關或者監(jiān)察機關依法給予處分”，模糊了《反不正當競爭法》的專業(yè)屬性，應由調整相關人員行為的專門規(guī)范加以調整，不宜放入《草案》之中，建議刪除。

 

    （民建武漢大學委員會  漆彤  供稿）